營業秘密法第2條要求營業秘密所有人對該秘密「採取合理之保密措施」。不過，司法實務上曾否定「使用中」的營業秘密有符合合理保密措施。本文欲以美國《經濟間諜法》（EEA）之相關刑事判決為借鏡，對司法實務提出建言。
EEA之「營業秘密」定義
根據18 U.S.C. § 1839(3)，「營業秘密」定義包括資訊性質與三項要件，前者指所有格式與形式的財務、商務、科學、技術、經濟、或工程上的資訊，而後者為：（1）合理保密措施、（2）事實上或潛在的獨立經濟價值、和（3）該價值係來自於系爭資訊非屬他人所可通常知悉或可以適當工具發掘者，且該他人能因該資訊的揭露或使用而獲得經濟價值。
案例一：United States v. Lange案
在United States v. Lange案[1]中，本案被害公司Replacement Aircraft Parts公司（RACOP）針對飛機零件的售後市場，購買市場上的合格零件來進行逆向工程（reverse engineering）的研究，並研發與製造等效零件；而系爭營業秘密所涉及之零件為煞車器。RAPCO對他廠的煞車零件不僅是測量其尺度與規格，而是須投入大量的研發資源來進行合金材料的選擇、材料製程的開發、結構表面的處理、相關法規的安全測試等等工作；因而，在經過不斷的試驗品測試後，才能完成符合飛航安全主管機關要求的煞車零件。
本案被告被控竊取營業秘密罪，其擅自偷竊RAPCO的煞車產品的工程製圖相關AutoCAD檔案，並對外以高價兜售，直到被執法單位逮捕為止。
於上訴時，本案被告主張系爭營業秘密不符合合理保密措施之要件，但美國聯邦第7巡迴上訴法院不同意此抗辯。上訴法院認為被害公司RAPCO已採合理保密措施之考量如下：
1.所有圖示與生產資訊皆存放在特定房間（稱「CAD室」），且以特殊鎖、警示系統、與行動偵測裝置等而保護著。
2.對具敏感性的資訊，其副本維持最低數量，且會銷毀多餘本。
3.計畫中的部分資訊會加密，且僅極少數人才有該加密的解密鑰匙。
4.圖示與其他資料上有標註「RAPCO的智慧財產權」之警示。
5.每位員工皆被告知其所接觸的資訊具有保密性。
6.RAPCO的承攬商不會收到所有的工程圖示副本，而RAPCO將工作切割分配給其供應商以確保任一供應商無能力完成相關產品。對此，RAPCO是否與其供應商簽署保密協定則無關合理保密措施之判斷，即其依賴任務的分工而非依賴保密承諾。
另針對被告指出工程師與繪圖師皆知道CAD室鑰匙的放置處，本案上訴法院指出合理保密措施之要素並非是「排除相關員工接觸相關資訊」，否則沒有員工可以執行工作。此觀點亦適用於將計畫提供給承攬商之情境，亦即將資訊散發給供應商的情形並不會弱化營業秘密主張。
案例二：United States v. Chung案
在United States v. Chung案[2]中，被告被控之犯罪包括犯經濟間諜罪，其參與中國政府對美國的間諜活動。被告原是被害公司Boeing公司的退休員工，其於退休後仍擔任Boeing公司的約僱人員。
系爭營業秘密涉及太空梭的通訊天線，其為Boeing公司參與美國太空總署（NASA）的技術競標時所開發的技術。該天線技術為促使通訊功能升級所發展，其內容包括太空梭艙體的應力分析、天線的元件配置、冷卻系統的置入等等。關於此天線計畫，被告持有的營業秘密文件包括內容有組裝計畫之工作項目與時間之文件、及解說通訊升級用之簡報資料（內容有天線的規格，例如相關零組件的數量）。
美國聯邦第9巡迴上訴法院認為系爭營業秘密符合合理保密措施之要件，其參酌的事實情境包括：
1.雖沒有一份文件是以鎖鑰方式保護，但Boeing公司對其整個廠房採取一般的實體安全檢查措施。當員工進入建築物前，安全警衛會要求其提出身分認證。Boeing公司亦保留對員工的隨身物品與車輛之搜查權。
2.Boeing公司會舉辦訓練課程，以教育員工不要將文件與外部人員分享。
3.Boeing公司要求員工（包括本案被告）簽署保密協定。
4.系爭文件中的兩份上有標記為「財產」（proprietary）。
值得注意的是系爭簡報資料，其有部分內容曾發表在NASA所贊助的研討會上，且有Boeing公司的競爭者參與聆聽；不過，本案上訴法院指出就相關零組件數量的資訊並未在該研討會揭示，故該事件不影響系爭簡報資料的秘密性。
案例三：United States v. Nosal案
在United States v. Nosal案[3]中，被害公司Korn/Ferry International公司為協助客戶招募高階主管的公司，其設置內部用的資料庫「Searcher」以利員工進行資訊整理、登錄與檢索。員工於利用Searcher資料庫時，會鍵入相關檢索條件以產生「來源名單」（source lists）；而既有的「來源名單」可提供員工於後來的檢索工作（例如針對相似的職務）中所利用，以加速檢索工作。Korn/Ferry公司將該些「來源名單」視為「財產」。
系爭營業秘密為該些「來源名單」，其為被告等所利用以與被害公司競爭。被告等為被害公司的前員工或現任員工，其擅自登入Searcher進行資料檢索或取用來源名單，以供給主犯所成立的人力招募公司使用。
本案第9巡迴上訴法院雖未直接討論合理保密措施，但判決文內有相關描述，例如：（1）Searcher是建置於公司內部電腦網路，且視為機密性質而僅能用於Korn/Ferry公司之業務；（2）每個員工有自己的帳號與密碼以登入公司的電腦系統，其用相同密碼登入Searcher；（3）Korn/Ferry公司和員工間有簽訂保密合約，並約定不能分享密碼；（4）當員工於Searcher檢索時，Searcher會顯示一串訊息指示相關檢索結果限員工使用於Korn/Ferry公司之業務上。
另上訴法院提到Korn/Ferry公司投入資源發展相關程序以保護資料的秘密性，包括建置於電腦系統的科技保護措施、及檢索結果散佈的限制等。其次，雖Korn/Ferry公司的政策是不得對客戶揭露來源名單，但在少數情況下曾在有保密理解（an understanding of confidentiality）之條件下向客戶揭露來源名單。對此，本案上訴法院認為在保密情況下對員工、被授權人、或其他人的揭露不會導致系爭資訊失其營業秘密之性質。
甚至，上訴法院斥責本案主犯原為Korn/Ferry公司的高階主管，怎可能不清楚Searcher的競爭優勢和公司對於來源名單的保護措施；且該主犯亦簽署保密協議，而該協議揭示資訊資料庫和公司記錄為公司業務上之高價值資產，並受營業秘密規定之保障。本案上訴法院指出雖秘密標識本身不代表其為營業秘密，但Korn/Ferry公司已採取相關措施保護，故大幅削弱本案主犯其不知來源名單為營業秘密之主張。
美國判例法的借鏡：考量使用情境
Lange案、Chung案和Nosal案等所涉及的營業秘密皆為利用中的資訊。在Lange案中，員工必須要使用CAD室內存放的工程圖示，而相關圖示必須提供給承攬商或供應商，以製造相關零件；在Chung案中，相關資訊必須揭露給客戶與客戶的供應商；在Nosal案中，員工必須使用資料庫的資訊。這些使用行為只要施以保密措施，即不會讓系爭資訊喪失營業秘密的性質。
至於保密措施，Lange案的放置保密資訊於專門空間，Chung案的工廠安檢措施，和Nosal案的電腦系統專屬帳號與密碼等皆為個案上訴法院所認可之適當方法。
反觀智慧財產法院107年刑智上訴字第19號刑事判決（案例四）；該案法院認為系爭營業秘密未達「合理保密措施」要件，主因為該些資訊所儲存之電腦系統之共用槽處「並沒有提醒畫面」，而有員工指證若「拿到資料後有些上面不見得會有機密等級」，則「他們比較難去判斷是屬於什麼樣等級的機密」，例如「如果上面有清楚標示『密件』，就會知道是機密，如果沒標示，則主觀上就無法去判定是否為機密文件」。
事實上，被害公司有營業秘密管理制度，包括文件管理、廠房進出管制、電腦登入管制等等。特別是其「公司電腦開機時會出現提醒員工行為準則、保密義務的畫面」，包括警語「員工負責保密義務，嚴禁洩漏公司任何機密」。
案例四的系爭營業秘密屬「使用中之資訊」，放在廠區方便員工取得的環境，應可理解。在職務範圍內，相關員工可直接到電腦系統之公共槽閱讀相關資訊，以方便執行生產任務。若不屬於其業務範圍，相關員工就不應接觸該資訊，此應屬合理的工作倫理要求。因此，如果參酌Lange案判決，案例四的合理保密措施應可成立。
【本文未完，完整內容請見《北美智權報》334期：使用中之營業秘密與「合理保密措施」要件 —三件美國判決的經驗】
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備註：
United States v. Lange, 312 F.3d 263 (7th Cir. 2002).
United States v. Chung, 659 F.3d 815 (9th Cir. 2011).
United States v. Nosal, 844 F.3d 1024 (9th Cir. 2016).
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